刑法修正案(十一)增设了组织参与国(境)外赌博罪,进一步丰富了刑法关于涉赌行为的罪名,对于依法严惩跨境赌博违法犯罪活动具有积极意义。涉赌犯罪的核心是赌博行为,刑法设置相关罪名的目的在于科学区分危害程度不同的涉赌犯罪,做到罚当其罪。赌博罪规制的是性质恶劣的聚众赌博行为或以赌为业行为,开设赌场罪规制的是在线下设立赌博场所或在线上建立赌博网站行为。司法实践中,赌博罪与开设赌场罪容易出现交集,赌博犯罪往往发生于赌场,而开设赌场的目的在于组织、招揽赌博活动,对于两罪应从罪数论的角度出发加以区别,对出现竞合情形的应坚持从一重罪论处,由于开设赌场罪相对于赌博罪系重罪,因而实践中对此类案件多以开设赌场罪认定。而组织参与国(境)外赌博罪规制的则是组织招揽中国公民参与国(境)外赌博的行为,刑法在聚众赌博、开设赌场行为之外,又将组织跨境赌博行为作为专门罪名,使得惩治涉赌犯罪的刑事法网更趋严密。由于涉赌罪名的高关联性和相似性特征,笔者认为,司法实践中,要运用一体化思路认定涉赌犯罪,以精准廓清组织参与国(境)外赌博罪与其他两个涉赌罪名的关系。

　　组织参与国(境)外赌博罪的犯罪主体不限于中国公民,但组织行为的对象应是中国公民。跨境赌博行为可以发生于国境内外,参与实施者不一定限于中国公民,非中国公民同样可以构成本罪。刑法修正案(十一)在表述组织参与国(境)外赌博罪时对犯罪主体没有作出特别规定,从语义上理解自然可以包括非中国公民。但本罪的行为对象明确规定系中国公民,组织非中国公民参与国(境)外赌博的不构成本罪,但如果其行为符合赌博罪或者开设赌场罪犯罪构成的可另行评价。“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。该规定的主要内容已被刑法新设的组织参与国(境)外赌博罪所吸收,但其内含的聚众赌博、开设赌场罪的定罪要素在无法被新罪吸收的情况下仍可视情援引适用其他涉赌罪名。

　　跨境赌博犯罪的具体罪行按要件化归类可被评价为不同的涉赌罪名,依据罪名竞合和罪数认定的基本规则,应予以一罪或者数罪评价。如前所述,跨境涉赌犯罪行为可触犯多个罪名。根据2020年“两高一部”《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》,境外赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员及其他相关受其指派、雇佣的人员,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的,属于开设赌场犯罪。需要注意的是,在刑法修正案(十一)生效后,上述行为可直接认定为组织参与国(境)外赌博罪;但对中国公民在境外另行实施的开设赌场、聚众赌博行为,依据刑事管辖的规定,最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究,也即一般情况下依法追究其实施的开设赌场罪的刑责,如果同时实施了组织参与国(境)外赌博罪的,应予数罪并罚。

　　组织参与国(境)外赌博罪的具体量刑标准需要进一步细化明确。刑法修正案(十一)规定,组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照开设赌场罪的规定处罚。也就是说,组织参与国(境)外赌博罪的量刑标准应当依照开设赌场罪区分两档量刑,对数额巨大或者有其他严重情节的组织参与国(境)外赌博罪处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;对情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。在目前没有出台新的司法解释性指导文件的情况下,组织参与国(境)外赌博罪的起刑点和加重刑罚点应当参考开设赌场罪。根据相关司法解释的规定,开设赌场可以分线下和线上两种形式,各有不同的认定标准。(1)线下开设赌场的,属传统型犯罪,在2006年刑法修正案(六)单独规定开设赌场罪条款之前,开设赌场与聚众赌博等行为并列规定,没有具体情节的要求,原则上只要有开设经营用于赌博活动的场所即可入罪,没有涉赌数额、参赌人数、参赌次数等情节的要求。但对线下利用赌博机开设赌场的,根据2014年“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,从赌博机的台数、违法所得额、赌资数额、参赌人数等方面规定了定罪量刑的相应标准。(2)线上开设赌场的,属新型网络犯罪,犯罪手法、表现形式与传统开设赌场行为不同,由于互联网的隐匿性、非接触性、跨国界等技术特征,线上开设赌场的危害程度更加突出,查处的难度也更大。在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于“开设赌场”。2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准,对起刑点不作要求,仅表述网上开设赌场的具体行为方式;对情节严重的情形进行了细化,主要是从抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额等方面进行了规定。同时,鉴于网络犯罪技术支持的特点,该意见还明确了网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚标准,主要是从收取相关技术服务费用、投放广告的条数等方面进行了规定。综上,组织参与国(境)外赌博罪在依照开设赌场罪的量刑标准时,作为入罪门槛的“数额巨大”的标准可以遵循开设赌场罪中“情节严重”有关数额的表述要求,具体可以细化为组织参与国(境)外赌博从中抽头渔利数额、赌资数额、违法所得数额等达到巨大的情形。作为入罪门槛的“其他严重情节”的标准可循开设赌场罪“情节严重”中有关非数额方面的表述,具体可以细化为组织、招揽我国公民赴国(境)外赌博的人数或组织、招揽我国未成年公民赴国(境)外赌博,以及在组织、招揽参与国(境)外赌博活动的过程中实施非法控制人身自由、恐吓、欺骗等违法犯罪手段等情形。作为第二档的量刑标准,可以在前述入罪门槛量刑标准的基础上,对数额情节予以倍比计算,对非数额情节的就行为的严重程度予以相应规定。建议结合司法实践中适用新罪名的具体情况及时进行总结提炼,以供出台相应指导意见时参考。

　　(作者单位:上海市人民检察院第二分院)